A responsabilidade civil do incapaz

A responsabilidade civil do incapaz

Resumo

O Código Civil de 2002, diferentemente do Diploma revogado, procurou, ainda que timidamente, sistematizar o instituto da responsabilidade civil.

Seguindo uma tendência das legislações modernas em todo o mundo, nota-se na Legislação Civil atual uma ampliação das hipóteses de reparação do dano, bem como a objetivação da responsabilidade civil, tudo com vistas a garantir o ressarcimento dos danos sofridos pela vítima.

Nesse sentido, o patrimônio do incapaz, e não mais apenas o de seu responsável, se tornou alcançável para a reparação do prejuízo que eventualmente venha a causar.

O objetivo do presente estudo é fazer uma análise crítica dos dispositivos do Código Civil relacionados à responsabilidade civil do incapaz, apontando as dúvidas e conflitos existentes, e a partir daí apresentar uma proposta de alteração legislativa.

Sumário

1. Introdução. / 2. Objetivação da Responsabilidade Civil. / 3. Responsabilidade Civil do Incapaz / 4. Responsabilidade dos Pais Separados pelos Filhos Menores / 5. Proposta de Alteração Legislativa.

1. Introdução

A regra geral na responsabilidade civil é que somente o patrimônio daquele que pratica um ato lesivo pode ser alcançado para reparar o dano causado (art. 186).

Contudo, a lei prevê hipóteses de responsabilidade por fato de terceiro (art. 932), o que é relevante para este estudo na medida em que, como adiante será abordado, a responsabilidade do incapaz é subsidiária, ou seja, só existe quando presentes determinadas circunstâncias que excluam a responsabilidade do terceiro que em regra deveria responder com o seu patrimônio para o ressarcimento da vítima.

Com efeito, quando se fala em responsabilidade por fato de terceiro, há de se ter em mente a diferença entre responsabilidade e débito. Isso porque, nessa hipótese, pode existir responsabilidade sem débito, como, v.g., no caso do empregador que responde por ato de seu empregado, decorrendo daí, inclusive, o direito de regresso. Porém, há determinados casos que geram dúvidas quanto à identificação daquele que tem o débito, fato que terá reflexos na responsabilização do causador do dano ou daquele que por lei está obrigado a ressarcir a vítima.

No caso do incapaz, cabe indagar: a hipótese em que o responsável indireto responde pelo dano seria de responsabilidade com ou sem débito? A pergunta comporta mais de uma resposta.

Por um lado, considerando-se que o ato foi praticado pelo incapaz, o débito seria dele próprio. No entanto, em se tratando, por exemplo, de um pai que responde por ato do filho, o débito pode ser daquele, caso se entenda que houve falha no seu dever de vigilância.

A questão, que a princípio pode parecer sem relevância, ganha importância no momento de se resolver as dúvidas e contradições decorrentes da interpretação dos dispositivos do Código Civil que tratam da responsabilidade civil do incapaz.

2. Objetivação da Responsabilidade Civil

Como já mencionado, não obstante ainda ser regra a responsabilidade subjetiva, em que há a necessidade da demonstração de culpa, há uma tendência no direito de cada vez mais se ampliar as hipóteses de responsabilidade objetiva.

Nessa esteira, o art. 933 do Código de 2002 trouxe uma importante alteração em relação ao Código de 1916, pois tornou objetiva a responsabilidade das pessoas enumeradas no art. 932. Como é cediço, na legislação civil anterior a responsabilidade por fato de terceiro era subjetiva, de sorte que a vítima tinha de provar que o responsável indireto havia concorrido de alguma forma para o dano. Note-se que existia uma incongruência nesse ponto, pois se o responsável indireto deveria ter agido com culpa, então respondia por ato próprio, e não mais pelo fato de terceiro.

O Código Civil de 1916, em verdade, destoava das legislações estrangeiras existentes. O Código de Napoleão já estabelecia uma presunção relativa dos indiretamente responsáveis, que somente estariam isentos de indenizar caso provassem que teria sido impossível evitar o dano. O BGB (Código Alemão) isentava o responsável indireto que provasse ter sido diligente para evitar o dano.

Porém, antes mesmo da vigência do Código atual, doutrina e jurisprudência já se manifestavam no sentido de existir uma presunção relativa de culpa dos indiretamente responsáveis, tendo o Supremo Tribunal Federal, inclusive, ido além ao editar a Súmula 341, que estabelecia uma presunção absoluta de culpa do patrão por ato de seu empregado.

E não obstante o disposto no art. 933, a responsabilidade civil do incapaz, que a seguir se passa a analisar, não prescinde da verificação de culpa.

3. Responsabilidade Civil do Incapaz

O Código Civil de 2002 inovou no que se refere à responsabilidade civil do incapaz, notadamente com a redação do art. 928, que dispõe que ele responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes, estabelecendo, ainda, que na hipótese do dispositivo a indenização deverá ser equitativa e não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

Historicamente, parte da doutrina defendia a responsabilidade total do amental em face da culpa. Por outro lado, havia o entendimento de que sendo o louco ou demente desprovido de discernimento, a ele não poderia ser atribuída culpa, e sendo inimputável não haveria de se cogitar da sua responsabilidade, de sorte que a vítima, nesse caso, não seria indenizada.

No entanto, para alguns tal situação era por demais injusta. Agostinho Alvin afirmou que “o que perturba é, por exemplo, a situação de um louco rico, que causa prejuízo a uma pessoa pobre. É isto que certas legislações querem remediar. Haja vista o Código das Obrigações suíço, que contém este princípio: ‘Se a equidade o exige, o juiz pode condenar uma pessoa ainda incapaz de discernimento à reparação total ou parcial do prejuízo que ela causou’ (art. 54, pr.)\”[1].

O Código de 1916, como ressalta Carlos Roberto Gonçalves, a esse respeito silenciou, sustentando Clóvis Beviláqua que a responsabilidade do amental decorria do próprio art. 159, que previa que aquele que causar prejuízo fica obrigado a reparar o dano. No entanto, prevaleceu a doutrina defendida por Alvino Lima, segundo o qual “quando no art. 159 [correspondente ao art. 186 do atual diploma] se fala em ação ou omissão voluntária, ou quando se refere à negligência ou imprudência, está clara e implicitamente exigido o uso da razão, da vontade esclarecida. Há, aí, positivamente, a exigência de que na origem do ato ilícito esteja a vontade esclarecida do agente”[2]

A evolução do direito, que cada vez mais repudia as hipóteses em que vítima não seja indenizada, assertiva corroborada pela mencionada objetivação da responsabilidade civil, culminou com as disposições dos arts. 928 e 933, do Código Civil de 2002, que preveem tanto a responsabilidade do próprio incapaz, como a responsabilidade objetiva daqueles que por ele são responsáveis. E nesse ponto é necessário tecer algumas considerações.

A lei dispensa a demonstração de culpa do responsável indireto, mas não daquele que efetivamente causou o dano. Logo, a responsabilidade é objetiva em relação àquele, mas subjetiva quanto a este.

A lei, é verdade, assim não diz, e a princípio poderia parecer até absurdo tal raciocínio. Contudo, se não for assim interpretada, injusta será em determinados casos a situação do incapaz.

Isso porque, como dito, o incapaz agora responde com seu patrimônio pelo dano que causar desde que presentes as condições exigidas pelo art. 928. Logo, irrefutável que tem responsabilidade subsidiária. Porém, se praticasse um ato danoso, ainda que sem culpa, poderia vir a ser responsabilizado, e então sua situação seria pior que a do próprio capaz, que só responderia se provada sua culpa, nos moldes do disposto no art. 186.

Com efeito, “nada impede o magistrado de apreciar o ato do menor inimputável – ato que ocasionou o dano – em face das circunstâncias objetivas, externas, para concluir se o ato incriminado foi normal, regular, coincidente com as regras do direito, ou não. Se provado ficar que o ato do menor privado de discernimento, abstratamente considerado, não violou nenhuma obrigação preexistente, força é convir que a ação promovida pela vítima contra o pai do menor inimputável deverá ser prontamente repelida, pois não se compreenderia que os representantes do menor incapaz, culpados por presunção legal, continuassem ‘culpados’ pela prática de um ato que ocasionou um prejuízo mas não vulnerou nenhuma norma jurídica. A contrario sensu: se o ato praticado pelo menor absolutamente incapaz foi ‘objetivamente ilícito’, não importa indagar se o menor é ou não inimputável, pois o pai não responde pelo filho, mas pela sua própria culpa”[3].

Além disso, se não puder ser considerado o grau de culpa, não poderia também o incapaz se aproveitar do disposto no parágrafo único do art. 944, que prevê a redução equitativa da indenização quando houver desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, pois como ensina Regina Beatriz Tavares da Silva “esse parágrafo único é inaplicável nas hipóteses de responsabilidade objetiva, em que não há apuração de culpa e, portanto, descabe a diminuição da indenização consoante o critério aqui estabelecido”[4].

Destarte, não obstante parecer impensável a aferição de culpa por ato praticado por quem não tem discernimento, a fim de não criar uma situação injusta quando o incapaz causa prejuízo a outrem, há de se verificar se o fez com ou sem culpa. Na primeira hipótese, responderá objetivamente seu responsável legal, ou até ele próprio subsidiariamente. Na segunda hipótese, não responderá o responsável indireto, nem o próprio incapaz.

No que se refere ao direito de regresso, inicialmente foi mencionado que na responsabilidade por fato de terceiro há a possibilidade de ação regressiva daquele que respondeu pelo dano causado por outrem, e nesse ponto mais uma vez se nota a importância de saber de quem é o débito. O fundamento da ação de regresso está no art. 934, que repete o art. 1524 do Código Civil de 1916, mas com uma alteração na parte final do dispositivo.

Pela lei revogada, o responsável indireto tinha ação regressiva “salvo se o causador do dano for descendente seu”; e o Código atual acrescentou “absoluta ou relativamente incapaz”.

A alteração, por ter tornado mais específica a ressalva, poderia dar margem ao entendimento de que, não sendo o descendente absoluta ou relativamente incapaz, o pai teria ação de regresso contra o filho.

Porém, o melhor entendimento é o de que o ascendente não terá ação de regresso contra o filho em nenhuma hipótese, mesmo após o descendente ter adquirido a capacidade plena.

A modificação do texto legal parece ter ocorrido apenas para explicitar que o pai não tem direito de regresso contra o filho tanto quanto ao absoluta como ao relativamente incapaz, até porque o art. 156 do Código de 1916, que estabelecia que o relativamente incapaz, para os fins de ato ilícito, se equiparava ao maior, não foi repetido no Código atual.

Outro argumento que corrobora a impossibilidade de ação de regresso do ascendente contra o descendente (mesmo capaz) é que o dever de vigilância do ascendente, previsto inclusive na Constituição Federal (art. 227), transfere o débito para o próprio pai. Logo, o dano que o filho causa decorre da desídia do pai, que então jamais terá direito de cobrar do descendente.

Esse entendimento poderia, em princípio, contradizer o que foi afirmado quanto à necessidade de se aferir a culpa do incapaz para, só então, cogitar da responsabilidade objetiva do responsável indireto ou dele próprio na hipótese do art. 928.

Isso porque, se o dano causado pelo filho decorre da falha no dever de vigilância do pai, então a culpa e o débito são deste, e assim há de ser responsabilizado. Contudo, se o pai, v.g., não dispuser de meios suficientes para indenizar, então o patrimônio do filho será atingido, ainda que o ato tenha sido praticado sem culpa, o que desiguala a situação do incapaz e o coloca numa posição pior do que a do capaz, o que justifica o entendimento antes sustentado.

Quanto à emancipação, Silvio Venosa afirma que “se esta é voluntária por parte dos pais, não se liberam eles da responsabilidade por atos praticados pelos filhos. O mesmo não ocorre se a emancipação decorre do casamento ou de outras causas previstas no art. 5º, parágrafo único, do Código Civil”[5].

A responsabilidade do incapaz, além de subsidiária, é equitativa e mitigada, pois conforme previsto no parágrafo único do art. 928, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependam. Como assevera Pablo Stolze Gagliano, “trata-se de regra que tenta conciliar o interesse da vítima com a situação de hipossuficiência do incapaz, que não poderá ficar à míngua em virtude de sua responsabilização civil”[6].

Oportuno salientar, a esse respeito, que a responsabilidade do incapaz, tal como disposta no parágrafo único do art. 928, representa uma exceção à regra do art. 944 – que prevê que a indenização se mede pela extensão do dano – já que no caso a reparação está limitada à garantia da subsistência do causador do dano.

4. Responsabilidade dos pais separados pelos filhos menores

Com relação à responsabilidade civil dos pais separados pelos filhos menores, alguns aspectos devem ser considerados.

Nos termos do artigo 932, I, do Código Civil, os pais são responsáveis pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia.

Ao mencionar “autoridade”, a nosso ver, o dispositivo se refere ao poder familiar, ou seja, só se cogita da responsabilidade indireta dos pais que tiverem sob os filhos menores os direitos e deveres decorrentes de tal poder.

Com relação à “companhia”, o entendimento doutrinário e jurisprudencial é no sentido de que a expressão se refere à guarda.

O que se verifica com a evolução do direito, como já mencionado, é que cada vez mais se repudiam as hipóteses em que a vítima não seja indenizada, sendo a objetivação da responsabilidade civil uma tendência a fim facilitar para o ofendido a busca pela indenização.

No caso de filhos menores que vivem com os pais casados, não há grandes problemas, vez que o Código Civil prevê a responsabilidade objetiva e solidária dos pais.

Contudo, no caso da ruptura do casamento e consequente concessão de guarda dos filhos a apenas um dos pais, surge a dúvida acerca de quem deveria ser responsabilizado pelos atos do menor, se apenas o genitor guardião ou ambos.

A esse respeito, Eduardo de Oliveira Leite sustenta que “em se tratando de separação judicial ou divórcio, que tem como efeito imediato a determinação unilateral da autoridade parental – via colocação do filho sob a guarda de um dos genitores – não há mais que se falar em solidariedade, já que a partir do momento em que se instaura a guarda unilateral, sobre aquele genitor recai a presunção de responsabilidade: se a criança praticou um dano é porque o genitor cometeu um erro na sua educação ou na fiscalização de sua pessoa”[7].

Waldyr Grisard Filho, no mesmo sentido, sustenta que cessada a união dos pais e determinada a unilateralidade da autoridade parental, a presunção de culpa dos pais deverá recair sobre o genitor guardião, a quem, entretanto, “são facultadas todas as provas de exoneração de sua responsabilidade, como a inexistência de dependência material, não ter cometido falta na educação ou vigilância do menor, além das causas gerais: força maior, caso fortuito, culpa de terceiro”[8].

O fundamento daqueles que defendem a responsabilidade exclusiva do guardião é a culpa in vigilando, e como somente aquele que detém a guarda teria o poder de vigilância, apenas o seu patrimônio poderia ser atingido para o ressarcimento da vítima de ato ilícito praticado pelo menor.

Porém, parece não ser esse o melhor entendimento para a questão.

No tocante à guarda compartilhada, a solução é mais simples, pois neste modelo ambos os pais permanecem com a guarda, e assim subsiste a mencionada responsabilidade solidária pelos atos dos filhos menores.

Contudo, mesmo nos casos em que a guarda é atribuída exclusivamente a um dos genitores, permanece a responsabilidade solidária.

Isso porque, em primeiro lugar, o divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos (art. 1579 do Código Civil).

Nos termos do art. 1632, a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

E o pai ou a mãe em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, da forma como ficar acordado ou fixada pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação (art. 1589, do Código Civil).

Portanto, o que se extrai da lei é que o genitor que não detém a guarda perde parcialmente apenas um dos elementos do poder familiar, qual seja, a guarda direta.

Além disso, o direito de fiscalização que assiste àquele a quem a guarda não foi atribuída consiste em um poder-dever de zelar pelo filho menor, permanecendo responsável pela sua vigilância indireta, direção e educação, cabendo-lhe impugnar todas as ações do guardião que reputar ruins para os interesses do menor.

Com efeito, não é demais lembrar que o termo “companhia”, expresso no art. 932, I, do Código Civil, é o ato de acompanhar, que por sua vez significa ir junto, escoltar, observar a evolução, razão porque não deve ser interpretado apenas como “gaurda”.

Assim, se o guardião der causa a qualquer ato ilícito do filho, não há como excluir a responsabilidade daquele que não tem a guarda, que não teria agido para evitar a desídia do detentor da guarda; destarte, foi omisso, e por isso também deve responder.

Oportuno ressaltar, ainda, que não se pode cogitar da possibilidade de exclusão da responsabilidade dos pais – seja o guardião ou não – se provada a sua diligência na vigilância ou que não teve culpa pelo ato do filho menor, pois como exposto, nos termos do art. 933 do Código Civil, a responsabilidade nesses casos é objetiva, e, logo, prescinde da verificação de culpa.

É certo que há de se verificar caso a caso a efetiva participação do pai ou da mãe na conduta do filho menor. Se o ato ilícito foi gerado por uma falha na educação que pode ser atribuída a ambos, evidente que os dois devem ser responsabilizados independentemente de ter ou não a guarda.

Por outro lado, se for possível identificar que o ato do filho foi gerado pela falta única e exclusiva de um dos pais, sem que houvesse nenhuma forma de participação do outro, então assistirá ao cônjuge inocente, que teve seu patrimônio atingido para o ressarcimento da vítima de dano causado pelo filho, regressar contra o cônjuge culpado.

O que não se pode admitir é a impossibilidade de o cônjuge inocente figurar no polo passivo de uma ação de indenização promovida pela vítima de um ato de seu filho, pois entendimento contrário imporia um ônus demasiado à vítima, que além de ter sofrido um prejuízo, ainda teria que investigar para saber qual dos pais detinha a guarda, ou pior, quem seria o responsável exclusivo.

Conclui-se, assim, que, seja pelo repúdio da lei às hipóteses em que a vítima não seja indenizada e pela objetivação da responsabilidade decorrente do art. 933 do Código Civil, seja pela permanência do dever dos genitores, ainda que separados, de zelar pela prole; independentemente do regime de guarda adotado será sempre de ambos os pais a responsabilidade pelos atos praticados pelos filhos menores.

5. Proposta de Alteração Legislativa

O Código Civil de 2002, como mencionado, inovou no que se refere à responsabilidade civil do incapaz, notadamente com a redação do art. 928, que assim dispõe:

Art. 928 – O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

O artigo 932, que não revela nenhuma alteração substancial em relação ao art. 1521, do Código Civil de 1916, dispõe sobre a responsabilidade indireta, que permite que o patrimônio daquele que é responsável pelo causador do dano seja atingido para garantir o ressarcimento da vítima. Assim, prevê:

Art. 932 – São também responsáveis pela reparação civil:

I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

A responsabilidade das pessoas indicadas no artigo 932 é solidária, por força do disposto no artigo 942, parágrafo único:

Art. 942 – Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no artigo 932.

A partir da leitura dos dispositivos supracitados fica evidente o conflito entre o disposto no caput artigo 928 e o parágrafo único do artigo 942, pois enquanto aquele condiciona a responsabilização do incapaz (responsabilidade subsidiária), este expressamente prevê a responsabilidade solidária do incapaz com o seu responsável.

A incongruência dos dispositivos, já ressaltada pela doutrina, ensejou a proposta de alteração constante no Projeto de Lei nº 276/2007, pelo qual o artigo 928 passaria a ter a seguinte redação:

Art. 928 – O incapaz responde pelos prejuízos que causar, observado o disposto no art. 932 e no parágrafo único do art. 942.

A modificação proposta resolve parte da questão relativa à responsabilidade civil do incapaz, já que pelo texto do Projeto passaria a ser solidária, sendo oportuno frisar, porém, o conflito que subsistiria entre tal solidariedade e a regra da redução da indenização prevista no parágrafo único do artigo 944, que a princípio não se aplicaria aos casos de responsabilidade objetiva.

Contudo, a despeito de solucionar a questão da responsabilidade subsidiária, a alteração proposta no Projeto elimina parte do artigo 928 que a nosso ver, não só deveria permanecer, mas ser ampliada. Trata-se do disposto no parágrafo único do artigo, que prevê uma responsabilidade mitigada para não privar do necessário o incapaz e as pessoas que dele dependam.

O Código Civil, em diversas passagens, revela uma preocupação com os bens e a subsistência do incapaz. Nesse sentido, ao comentar o artigo 928, Regina Beatriz Tavares da Silva propõe a supressão do caput do dispositivo e a o aproveitamento da regra do seu parágrafo único como a criação de um parágrafo a constar no artigo 942, com a seguinte redação: “O incapaz responderá pela indenização, preservando-se os meios indispensáveis à sua subsistência”[9].

A sugestão de fato aprimora a proposta daquele Projeto de Lei, mas há ainda um aspecto que merece reflexão.

A mitigação da responsabilidade para preservar a subsistência do incapaz não pode fazer referência apenas a ele, sob pena de em determinadas situações não surtir o efeito desejado.

Isso porque, na maioria dos casos, a subsistência do incapaz depende de recursos provenientes do seu responsável legal. Logo, de nada adianta resguardar o patrimônio do incapaz (que às vezes nem existe ou é muito reduzido), e deixar plenamente alcançável o das pessoas que com ele são solidariamente responsáveis, inclusive porque, diante da responsabilidade objetiva decorrente do artigo 933, em tese não poderiam sequer se beneficiar da aludida regra do parágrafo único do artigo 944.

Nas Jornadas de Direito Civil de 2002, em Brasília, foi aprovado o Enunciado nº 39, segundo o qual “a impossibilidade de privação do necessário à pessoa, prevista no art. 928, traduz um dever de indenização equitativa informado pelo princípio constitucional da proteção à dignidade da pessoa humana. Em consequência, há de ser interpretado extensivamente, servindo de parâmetro normativo para o sistema de responsabilidade civil. Como consequência, também os pais, tutores e curadores serão beneficiados pelo limite humanitário do dever de indenizar, de modo que a passagem ao patrimônio do incapaz se dará não quando esgotados todos os recursos do responsável, mas quando reduzimos este ao montante necessário à manutenção de sua dignidade”.

Diante dessas considerações, propõe-se de lege ferenda a supressão do art. 928, e a criação de um parágrafo segundo no artigo 942, que passaria a ter a seguinte redação:

Art. 942 – Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

§ 1º. São solidariamente responsáveis com os autores, os coautores e as pessoas designadas no artigo 932.

§ 2º. Quando o autor da ofensa for incapaz, responderá pela indenização, preservando-se os meios indispensáveis à sua subsistência; esta limitação se aplica aos pais, tutores e curadores quando a subsistência daquele depender dos recursos destes.

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