Dos efeitos da Emenda Constitucional n° 66, de 13 de Julho de 2010 em relação ao divórcio e à separação

Dos efeitos da Emenda Constitucional n° 66, de 13 de Julho de 2010 em relação ao divórcio e à separação

O artigo 226 da Constituição Federal dispõe sobre a família, como base da sociedade, impondo, por isso, ao Estado, especial proteção a ela. Conforme estabelecem os parágrafos 1º, 3º e 4º daquele texto constitucional, a família é uma espécie de comunidade que resulta do casamento, da união estável entre um homem e uma mulher, bem como da que é formada  por qualquer dos pais e seus descendentes.

Do casamento e da união estável resulta a sociedade conjugal, tendo, o parágrafo 5º daquele mesmo artigo, estatuído que os direitos e deveres dela decorrentes haverão de ser exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

O casamento decorre de um ato, a união estável, de um fato. Com um ou com outro constitui-se a sociedade conjugal. Vale dizer: a sociedade conjugal supõe necessariamente a ocorrência do ato ou a existência do fato. Findo o casamento, ou terminada a união estável, extinta estará, como corolário, a sociedade conjugal. Não, porém, o inverso. Quer dizer, a sociedade conjugal pode desaparecer, não obstante subsista o casamento.  Já no que respeita à união estável, esta independência não existe. Isto é, o só fato de a união estável, que é um fato, extinguir-se, extinta também estará a sociedade conjugal.

Essas observações visam a justificar as medidas distintas existentes em nosso ordenamento jurídico que fazem finar o casamento, a união estável e a sociedade conjugal. O casamento só se rompe com a morte de um dos cônjuges, inclusive a presumida, ou com o divórcio. A união estável termina com a morte de um dos conviventes. Como fato que é, desaparece também quando esse fato deixa de existir. A sociedade conjugal, quer a que se forma em razão do casamento, quer a que decorre da união estável, termina pelas mesmas causas que fazem desaparecer o casamento (morte e divórcio) e mais outra, a separação. Quero dizer: a separação decidida judicialmente ou mesmo homologada, quer em juízo, quer administrativamente, pode verificar-se mesmo que o casamento subsista.

Assim era antes da Emenda Constitucional nº 66, de 13 de  julho de 2.010. Assim continua, após a Emenda.

A referida Emenda alterou o parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal, cujo teor era o seguinte: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.  Com a Emenda nº 66/10, o parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal ficou assim redigido: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

Confrontados os textos, o que resta claro é que o requisito do prazo foi afastado, tanto o de um ano, se ao divórcio se fez preceder a separação (judicial ou consensual), quanto o de dois anos, se se tratar do chamado divórcio direto, cujo pressuposto era uma  separação de fato. Nada mais que isso foi alterado pela Emenda Constitucional. Aboliram-se os prazos antes exigidos. E só isso ocorreu.

O Código Civil vigente disciplina, nos artigos 1.571 a 1.582, a dissolução da sociedade conjugal e do vínculo conjugal, cuidando dos efeitos jurídicos subseqüentes.

A sociedade conjugal desfaz-se com a morte de um dos cônjuges, com a nulidade ou anulação do casamento, com a separação judicial e com o divórcio, enquanto que o casamento termina com a morte de um dos cônjuges ou com o divórcio. É o que determinam o caput  do artigo 1.571 e seu parágrafo 1º.

A separação judicial a que alude o caput do mencionado artigo  compreende: 1) a separação por mútuo consenso, seja ele manifestado judicialmente, nos termos dos artigos 1.120 e seguintes do Código de Processo Civil, seja ele manifestado administrativamente, observados os requisitos da Lei 11.441/07; 2) a separação litigiosa, que ocorre quando um dos cônjuges imputa ao outro qualquer ato ou fato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. Estas mesmas vias conduzem à dissolução da sociedade conjugal que resulta da união estável. Ou seja, a separação judicial referida no inciso III do artigo 1.571 do Código Civil, acarreta a dissolução da sociedade conjugal, tenha ela resultado de casamento, tenha ela advindo da união estável.

Para o deferimento da separação consensual, seja a judicial, seja a administrativa, havia a necessidade de se demonstrar o decurso do prazo de um ano, contado do casamento ou do estabelecimento da convivência estável. Era o que previa o artigo 1.574 do Código Civil. Esse texto foi atingido pela Emenda Constitucional nº 66/10. Não que o tenha revogado. Em sua inteireza, o conteúdo dele não mais se compadece com a supressão dos prazos. Com isso, quero dizer que a Emenda não aboliu a separação consensual. Tão somente dispensou a observância do prazo de um ano para que fosse formulado o pedido. Ou seja, modificado o § 6º do artigo 226 da Constituição Federal, o pedido de separação consensual pode ser feito logo depois do casamento, ou do estabelecimento da união estável, sem necessidade de aguardar prazo algum.

No que toca à separação litigiosa, aquela que se caracteriza pelo conflito instalado entre os cônjuges ou conviventes, em que um imputa ao outro uma falta que torna insuportável a vida em comum, não há que cogitar de prazo algum para formular a pretensão. Nunca se vinculou a prazo algum a possibilidade do pedido. Nem poderia mesmo existir tal requisito. Seria contrário à própria lógica.

Estas afirmações somente são trazidas para esse texto com o objetivo de explicitar que a supressão dos prazos feita pela Emenda Constitucional não interfere em nada com a prerrogativa de um dos consortes aforar ação judicial contra o outro para o fim de, apontando a causa e demonstrando a sua ocorrência, ter desfeita a sociedade conjugal com as conseqüências legais estabelecidas pelo Código Civil. Ou seja, a Emenda Constitucional também não aboliu a separação judicial propriamente dita, a que supõe a ocorrência de uma falta grave dos deveres conjugais.

Do quanto se disse nestes últimos parágrafos, resta claro que a Emenda Constitucional nº 66/10 não fez extinguir, nem mesmo por via reflexa, o instituto da separação, quer a consensual, quer a litigiosa. Esta afirmação, contudo, não afasta a hipótese de o juiz, ante as circunstâncias de um caso concreto, em que um dos cônjuges formula o pedido de separação, e o outro reclama o divórcio, decrete este e não aquela, pelo simples fato de o pedido de conversão não estar vinculado à indicação de qualquer motivo. Noutras palavras: o juiz pode conceder o divórcio mesmo que o pedido tenha sido o de separação, se assim pretender a parte contra a qual foi requerida a separação. O que não me parece cabível é o juiz recusar o deferimento do pedido de separação, impondo o divórcio, uma vez comprovada qualquer das hipóteses que autorizam a pretensão.

Com relação ao divórcio, a Emenda Constitucional gerou também efeitos.

O divórcio, como dito, atinge mais do que a sociedade conjugal. Vai além. Faz romper o próprio casamento.

Instituído em nosso ordenamento jurídico também em razão de uma Emenda Constitucional que colocou fim à indissolubilidade do casamento, passou, ao longo dos anos, por algumas modificações.

No atual Código Civil, está referido num texto-sede, o artigo 1.580. São duas as espécies de divórcio: aquele que se requer por mútuo consenso, podendo, como na separação, ser feito judicialmente ou administrativamente; e aquele que resulta da conversão da separação judicial. Ou seja, o divórcio direto, previsto no artigo 1580, § 2º do Código, e o divórcio-conversão, referido no caput do mesmo dispositivo, e em seu § 1º.

O divórcio direto  podia ser obtido pela via consensual, isto é, se requerido por ambos os cônjuges e desde que o casamento tivesse dois anos de existência. Ou por apenas um deles, se comprovada uma separação de fato, por mais de dois anos. O fundamento, como foi referido, está no § 2º do artigo 1.580, nos seguintes termos: “o divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos”. A impressão que se colhe da literalidade do texto é que a separação de fato constitui um imperativo para o exercício da pretensão. Ela é imperativo, sim, se se tratar de pedido unilateral e desde que ela seja por um prazo superior a dois anos. No entanto, se não houvesse uma separação de fato prévia, mas o pedido era formulado por ambos, tinha ele de ser acolhido, desde que o casamento tivesse perdurado por pelo menos dois anos. Dessa maneira, o prazo de dois anos atuava, tanto na hipótese de pedido conjunto, quanto na de pedido unilateral.

Esse prazo foi abolido pela Emenda nº 66/10. Assim, não existe mais esse requisito. Pode o divórcio direto ser requerido independentemente de tempo de casamento ou de separação de fato.

Essa é a conclusão a que se pode chegar.

No entanto, valer-se da Emenda Constitucional nº 66/10, para afirmar, por um lado, que o pedido unilateral de divórcio independe de motivação, ou então, por outro lado, que a separação foi banida do ordenamento jurídico pátrio,  significa desprezar a legislação ordinária vigente. Legislação que não padece de vício de inconstitucionalidade.

No que respeita ao pedido bilateral de divórcio, não há empecilhos. O casal, independentemente de tempo de casamento, e independentemente de prévia separação de fato, pode requerer o divórcio. Trata-se de pedido conjunto. Por ser consensual, as partes, de comum acordo, estabelecerão as regras a serem observadas, quer no que toca à manutenção do nome adotado com o casamento, quer no que tange alimentos, guarda de filhos menores, direito de vistas e tudo o mais que houverem por bem regular, que tenha a ver com o casamento desfeito. Trata-se de uma resilição bilateral do contrato, ou seja, de um distrato. O pedido tanto pode ser feito judicialmente, quanto administrativamente, nos termos da Lei 11.441/07.

Não se deslembre, porém, que normas de natureza cogente que dispõem sobre os efeitos do divórcio, tal como a que se refere à perda do direito à pensão estipulada, em razão de novo casamento, ou constituição de união estável, não podem, é evidente, ser afastadas pela vontade das partes.

Quanto ao divórcio unilateral, é que parece existirem mais incertezas. Entenda-se como tal aquele que é requerido por um dos cônjuges que imputa ao outro procedimento que não se compadece com a manutenção do regime matrimonial, dada a insuportabilidade que gera. Trata-se de uma ação judicial, tendo em vista  o conflito instalado.

Esta modalidade de divórcio, o Código Civil dela não cuidava. Mas não cuidava porque ela já estava disciplinada pelos dispositivos atinentes à separação judicial propriamente dita. Ou seja, como a separação podia ser convertida em divórcio, depois de um ano, é de toda evidência a desnecessidade de outras tantas regras direcionadas para o divórcio judicial. Se elas existissem, aliás, ter-se-ia uma repetição pura e simplesmente. Dessa maneira, o que se deve agora alegar para pretender o divórcio judicial direto é o mesmo que se podia para pretender a separação judicial. De outro modo: era impossível obter o divórcio judicial direto porque era imperiosa a passagem prévia pela separação. Esta se convertia depois em divórcio, podendo-se afirmar que a motivação do divórcio era a mesma motivação da separação, embora a lei proíbisse qualquer menção das causas no pedido de conversão.

O divórcio-conversão, pelo que se afirmou acima, ainda subsiste. Com a Emenda nº 66/10, esta modalidade não é mais a via única para o rompimento do vínculo em razão de pedido unilateral. Além do divórcio-conversão, que evidentemente supõe uma prévia separação judicial, existe agora a possibilidade de se promover, também unilateralmente, o divórcio direto, invocando as mesmas razões que autorizam a separação judicial.

Sustentar que não há mais obrigatoriedade de apresentar e comprovar a motivação do pedido de divórcio direto unilateral, significa permitir uma modificação jurídica sem amparo na lei. A dispensa de motivação ocorre no divórcio consensual. Mas no unilateral, porque se trata de uma ação de um contra o outro, impõe-se, sim, alegar e provar uma causa. As causas são as que estão indicadas nos artigos 1572 e seus parágrafos e 1573 e seu parágrafo único. São as mesmas que servem de fundamento para o pedido de separação judicial. Assim, não é certo dizer que aqueles dispositivos do Código Civil passaram a considerar-se incompatíveis, e por essa razão, inconstitucionais, com a Emenda Constitucional nº 66/10. Eles estão em pleno vigor. Aplicam-se para os casos de separação, se esta for a pretensão das partes, como se aplicam para os casos de divórcio, se assim pretende um dos interessados.

Mais se diga. Entender que a Emenda nº 66/10 permitiu o divórcio sem motivação alguma, é aceitar o efeito de eventual cláusula de arrependimento, mesmo não consignada contratualmente. Ou até mesmo de uma resolutiva expressa.

Se nos contratos em geral, que têm caráter eminentemente econômico, a resilição unilateral não tem ampla aceitação, por conta de princípios gerais que agora têm norteado a sua celebração e o seu cumprimento, por que admitir isso no âmbito do direito de família, em que não devem os interesses econômicos sobrepor-se aos morais?

Em suma. Nosso ordenamento jurídico prevê o divórcio direto consensual que pode realizar-se pelas vias judiciais ou administrativas, como prevê também o divórcio direto unilateral em que necessariamente haverá de ser comprovada alguma falta aos deveres gerais e particulares do casamento que torne insuportável a vida em comum, nos termos do que está estatuído no Código Civil.

O fator tempo é que foi afastado com a modificação do artigo 226, § 6º da Constituição Federal, introduzida pela Emenda à Constituição nº 66/10. Nada além disso.

No que respeita à dissolução da sociedade conjugal sem rompimento do casamento, isto é, à separação, insisto na tese de que ela não desapareceu do ordenamento jurídico com a Emenda nº 66/10.

Não é demais lembrar que uma lei só se rovoga por outra lei. O Código Civil, nos dispositivos que aludem à separação consensual ou judicial, não foi revogado. Nem expressamente. Nem tacitamente. A norma constitucional, ou uma emenda sua, tecnicamente, não revoga lei ordinária. Esta tem, porém, que ser compatível com aquela, sob pena de ser declarada inconstitucional.

A Emenda 66/10, ao suprimir a exigência constante no parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição, relativa a prazos, não acarretou a incompatibilidade da lei ordinária com a lei constitucional.

A Constituição Federal, antes da Emenda 66/10, permitia o divórcio. A separação, disciplinada pelo Código Civil, convivia com o divórcio. Que razão técnica existe para afirmar que após a Emenda 66/10 a separação deixou de existir? Absolutamente, nenhuma. Cada qual tinha, como continua a ter, uma finalidade própria. O divórcio dissolve o vínculo, enquanto que a separação, apenas a sociedade conjugal.

Argumentar que noutras legislações que admitem o divórcio  — e, por sinal, elas constituem a maioria  —, não se encontra disciplinada a separação, não parece suficiente para fundamentar a tese de que a separação deixou de existir em nosso ordenamento após o advento da Emenda 66/10. Ela subsiste tal como antes, tendo sido modificada tão somente no que respeita ao prazo. Seja o prazo para requerer a separação consensual, um ano de casamento, seja o prazo para a conversão em divórcio, um ano do trânsito em julgado da separação, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos. Vale dizer: agora, com a Emenda 66/10, não há mais necessidade de aguardar prazo algum para o pedido de separação consensual, ou de conversão de separação em divórcio.

A introdução do divórcio no direito brasileiro, que se deu com uma emenda constitucional datada de 1977, teve uma peculiariadade que não ocorreu noutros lugares. Por razões que não são de ordem jurídica, o legislador que admitiu a cessação da indissolubilidade do vínculo matrimonial estabeleceu, àquele que quisesse divorciar-se, uma passagem prévia pela separação. O divórcio somente poderia ser alcançado num segundo passo. Primeiro, o casal tinha que separar-se. Depois, requerer a conversão da separação em divórcio, para habilitar-se a novo casamento.

A necessidade desses dois estágios desapareceu com a supressão dos prazos. Mas isso não autoriza concluir que a separação judicial ou consensual não mais tenha fundamento legal em nosso ordenamento jurídico. O juiz não pode recusar ao jurisdicionado a separação que ele venha pretender. Tampouco impor, no lugar dela, o divórcio, pois assim decidindo estará outorgando uma prestação jurisdicional diversa da que foi pretendida, com ofensa ao artigo 460 do Código de Processo Civil. Como foi afirmado antes, se a vontade de um dos cônjuges for a de separação, e a do outro, de divórcio, aí sim, o juiz poderá, levando em conta que o pedido de conversão ulterior não precisa ser motivado e independe de tempo, decretar diretamente o divórcio. A decisão haverá de referir-se a algum dos motivos que constituem falta dos deveres matrimoniais que acarretam a insuportabilidade da vida em comum.

Razões de foro íntimo, conveniências familiares, efeitos de natureza psicológica, do casal e dos filhos, tudo isso pode justificar que o pedido não seja o de divórcio, mas o de simples separação.

Não se pode contestar que a supressão dos prazos para o requerimento do divórcio afastou obstáculos para os interessados desfazerem o vínculo matrimonial, habilitando-se a novo casamento. É também inquestionável que a Emenda nº 66/10 fez cessar a indignação que muitos candidatos ao desfazimento do casamento apresentavam, consistente na necessidade de uma prévia separação para somente algum tempo após obter-se o divórcio. Mas nada disso é bastante para afirmar-se que o instituto da separação foi banido do ordenamento jurídico pátrio. Para tanto, há necessidade de que o Código Civil seja modificado por outra lei ordinária. As disposições do Código Civil que tratam da separação e do divórcio não são incompatíveis com a nova redação do § 6º do artigo 226 da Constituição Federal.

Entender de modo diverso significa afastar-se dos princípios básicos de hermenêutica jurídica. E criar uma insegurança no interpretar a lei.

CONCLUSÕES

– Para se requerer o divórcio, consensual ou litigioso, não há necessidade de aguardar prazo algum. Seja o requerimento feito em juízo, seja pela via administrativa.
– Não há impedimento para que as partes requeiram a separação consensual, ou que uma intente ação contra a outra, sendo também desnecessária a observância de qualquer prazo.
– Tanto na separação judicial/administrativa que se faça consensualmente, quanto no divórcio consensual, não há necessidade de apresentar motivação.
– A separação judicial litigiosa, bem assim o divórcio judicial litigioso exigem a alegação e comprovação de qualquer das faltas considerada pelo Código Civil como grave violação aos deveres conjugais, que torne insuportável a vida em comum.
– O juiz pode conceder, no lugar da separação requerida por um dos litigantes, o divórcio, se assim for a pretensão do outro, devendo a decisão assentar-se em qualquer das causas indicadas pela legislação ordinária.
– O divórcio-conversão pode ser requerido judicial ou administrativamente, sem observância de qualquer prazo e independentemente de motivo.

2019-01-09T15:24:26-03:00